Разъяснения «Об адвокатском запросе»

  

 

                                                                    СОВЕТ

                           АДВОКАТСКОЙ ПАЛАТЫ СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

 

30 мая 2019                                                                                                                 г. Пятигорск                                                                                                 

                                                                  РЕШЕНИЕ

 

 

           

В соответствии с утвержденным решением Совета адвокатской палаты от 21 февраля 2019 года планом работы, Аналитический центр адвокатской палаты совместно с Комиссией по защите профессиональных прав адвокатов провел опрос адвокатов для определения наиболее значимой текущей проблемы в адвокатской деятельности. Согласно результату опроса наиболее актуальной в данный момент является проблема, связанная со сбором информации посредством адвокатского запроса.

 

            Аналитическим центром адвокатской палаты по поручению Совета подготовлен проект Разъяснений «Об адвокатском запросе» с учетом конкретных вопросов, поступивших от адвокатов в ходе проведенного опроса.

    

Данное разъяснение дано в ответ на запрос адвокатов с учетом общих принципов и смысла названных в нем нормативных актов в их системном понимании с Конституцией и законами РФ.

 

Руководствуясь ст.31 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации”, Совет адвокатской палаты Ставропольского края

 

                                                    РЕШИЛ:

 

Утвердить разъяснение «Об адвокатском запросе». Довести данное разъяснение до сведения адвокатов адвокатской палаты.

Разъяснение Совета адвокатской палаты Ставропольского края «Об адвокатском запросе» от 25 сентября 2009 года признать утратившим силу с 30 мая 2019 года.

 

Президент                                                                                                                   О.Б. Руденко

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Утверждено решением совета

Адвокатской палаты

Ставропольского края от   30.05.2019

 

                                                          

                          «Об  адвокатском запросе»

 

  1. Адвокатский запрос: требования к форме и порядку направления.

 

В соответствии со ст. 6 п.3 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций.

Согласно ст. 6.1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе направлять в органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, официальное обращение по входящим в компетенцию указанных органов и организаций вопросам о предоставлении справок, характеристик и иных документов, необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи (далее - адвокатский запрос).

 Органы государственной власти, органы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации, которым направлен адвокатский запрос, должны дать на него ответ в письменной форме в тридцатидневный срок со дня его получения. В случаях, требующих дополнительного времени на сбор и предоставление запрашиваемых сведений, указанный срок может быть продлен, но не более чем на тридцать дней, при этом адвокату, направившему адвокатский запрос, направляется уведомление о продлении срока рассмотрения адвокатского запроса.

Требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса определяются федеральным органом юстиции по согласованию с заинтересованными органами государственной власти. В настоящее время данный порядок установлен Приказом Минюста России № 288 от 14 декабря 2016 года

            Согласно указанному порядку, адвокатский запрос оформляется на бумажном носителе и (или) в электронной форме.  Адвокатский запрос на бумажном носителе может быть выполнен от руки, машинописным способом или распечатан посредством электронных печатающих устройств. При оформлении адвокатского запроса в электронной форме он должен отвечать требованиям, предъявляемым к электронному документообороту с использованием квалифицированной электронной подписи.

Адвокат вправе приложить к адвокатскому запросу любые документы или их заверенные копии.

Адвокатский запрос на бумажном носителе может быть направлен почтовым отправлением, факсимильной связью, а также доставлен лично или через представителя. Адвокатский запрос в электронной форме может быть направлен в органы государственной власти и органы местного самоуправления, а также в общественные объединения и иные организации - при наличии у них организационной и технической возможности для рассмотрения запроса в электронной форме.

Адвокатский запрос регистрируется в журнале регистрации адвокатских запросов, который ведется адвокатским образованием.

Учитывая требование об обязательной регистрации исходящих запросов, в каждом адвокатском образовании (также в филиале образования, подразделении, обособленном офисе) должен вестись журнал регистрации адвокатских запросов. Ответственность за надлежащее ведение журнала возлагается на руководителя соответствующего образования (подразделения и т.д.) либо на иное лицо (заместителя, помощника) в соответствии с распределением обязанностей.

 

2.      Основание для направления запроса.

    

Запрос как средство сбора информации может быть использован адвокатом лишь в связи с профессиональной деятельностью. По общему смыслу ст. 48 Конституции РФ, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», полномочия адвоката совершать определённые действия для оказания квалифицированной юридической помощи доверителю при взаимодействии с органами государственной власти, иными организациями и лицами, возникают при наличии соглашения на оказание юридической помощи либо поручения на осуществление защиты/представительства по назначению соответствующего органа предварительного расследования или суда. Следовательно, адвокатский запрос как составная часть оказания квалифицированной юридической помощи является легитимным лишь при наличии соответствующего поручения (соглашения или назначения) на оказание юридической помощи. Именно оказание квалифицированной юридической помощи по конкретному поручению даёт право адвокату истребовать необходимую информацию и порождает встречную обязанность государственных, муниципальных органов и иных организаций  предоставить требуемые сведения.

Именно поэтому ссылка в запросе на наличие поручения (соглашения, назначения) как основания для осуществления адвокатской деятельности по конкретному делу в запросе является обязательной. Наличие поручения подтверждается указанием в запросе на реквизиты соглашения об оказании юридической помощи, либо ордера, либо доверенности.    В то же время никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления самого соглашения (часть 2 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

При этом адвокат может прилагать к запросу бланк ордера или доверенности, но это не является обязательным. Соответственно отказ в предоставлении информации лишь по основанию отсутствия в приложении к запросу доверенности либо ордера является неправомерным.

 

 

  1. Ответственность за неправомерный отказ в предоставлении сведений по адвокатскому запросу. Действия адвоката в случае неправомерного отказа.

 

Неправомерный отказ в предоставлении сведений, предоставление которых предусмотрено федеральными законами, нарушение сроков предоставления сведений влекут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Так, за неправомерный отказ адвокату в связи с поступившим от него адвокатским запросом для виновного лица предусмотрена административная ответственность (ст. 5.39 КоАП РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 28.4 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 5.39 КоАП РФ, возбуждаются прокурором. Далее материал об административном правонарушении, предусмотренном ст. 5.39 КоАП РФ, рассматривается мировым судьей (ст.23.1 КоАП РФ). В силу ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности по административным правонарушениям, рассматриваемым судьей, составляет три месяца.

 В том случае если условия направления запроса соблюдены, а соответствующий орган/лицо не предоставили адвокату ответ, нарушили сроки его предоставления или неправомерно отказали в предоставлении запрашиваемой информации, следует своевременно обратиться с заявлением о привлечении к административной ответственности. Заявление необходимо направить прокурору по месту нахождения органа государственной власти, органа местного самоуправления, общественного объединения или иной организации, не предоставившей информацию по адвокатскому запросу.  К заявлению необходимо приложить копию адвокатского запроса с отметкой о принятии, а также ответ должностного лица (при наличии).

 

  1. Правомерный отказ в предоставлении запрошенных сведений. Особенности запроса информации с ограниченным доступом и в случаях, когда законодательством РФ установлен особый порядок предоставления сведений.

 

В предоставлении адвокату запрошенных сведений может быть отказано в случае, если:

1) субъект, получивший адвокатский запрос, не располагает запрошенными сведениями;

2) нарушены требования к форме, порядку оформления и направления адвокатского запроса, определенные в установленном порядке;

3) запрошенные сведения отнесены законом к информации с ограниченным доступом.

 

Первые два из указанных случаев отказа в предоставлении запрошенных сведений не вызывают споров ввиду очевидности. Третий случай возможного отказа в предоставлении запрошенных сведений требует дополнительных разъяснений.

 

4.1.  Необходимо учитывать, что законом не гарантировано получение адвокатом путем адвокатского запроса сведений, доступ к которым ограничен федеральными законами.

 

Статья 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации обязывает органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностных лиц обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

В силу непосредственного действия названной конституционной нормы любая затрагивающая права и свободы гражданина информация  должна быть ему доступна, при условии, что законодателем не предусмотрен специальный правовой статус такой информации в соответствии с конституционными принципами, обосновывающими необходимость и соразмерность ее особой защиты.

Согласно Конституции РФ (ст.23, 24) и ст.8 Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод»: гарантируется неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна; не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия.

В соответствие с. ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Во исполнение указанных норм Федеральный закон от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» подразделяет информацию в зависимости от категории доступа к ней на общедоступную информацию, к которой относятся общеизвестные сведения и иная информация, доступ к которой не ограничен, и информацию ограниченного доступа, т.е. информацию, доступ к которой ограничен федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (часть 2 статьи 5, часть 1 статьи 7, часть 1 статьи 9). При этом федеральными законами устанавливаются условия отнесения информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, служебную тайну и иную тайну, обязательность соблюдения конфиденциальности такой информации, а также ответственность за ее разглашение (часть 4 статьи 9). Перечень сведений конфиденциального характера утвержден Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188.

Соответствующими федеральными законами предусмотрена возможность рассекречивания сведений, составляющих банковскую, врачебную тайну и иную подобную информацию лишь по запросу судов либо правоохранительных органов (как правило по судебному решению). По запросу адвоката подобная информация не предоставляется.

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно и последовательно высказывал правовую позицию о невозможности предоставления информации с ограниченным доступом по адвокатскому запросу (см. определения КС РФ от 26.03.2019 года № 816-О и от 30.09.2004 года № 317-О (налоговая тайна);   определение от 28 февраля 2017 г. № 244-ОО КС РФ; определение от 17 июня 2008 года № 434-О-О (информация, связанная с коммерческой тайной), определения от 29 января 2009 г. № 3-О-О и от 29 сентября 2011 г. № 1063-О-О (информация, содержащая персональные данные).

Отказывая заявителям в принятии заявления, Конституционный Суд указывает, что федеральный законодатель не называет адвокатов в числе лиц, запросы которых о предоставлении информации с ограниченным доступом, являются обязательными для обладателей данной информации, а также для государственных и муниципальных органов, которым она стала известна в силу выполнения ими своих функций. Принцип состязательности в уголовном судопроизводстве обеспечивается правом адвоката при необходимости в получении информации с ограниченным допуском ходатайствовать перед судом либо должностным лицом правоохранительного органа об истребовании необходимой информации.

Таким образом, до направления запроса адвокату надлежит удостовериться в том, что испрашиваемые сведения не содержат информацию, доступ к которой ограничен.

 

4.2.В установленных законом случаях информация с ограниченным допуском предоставляется адвокату при условии согласия на это доверителя как субъекта той или иной тайны.

 

Так с условием письменного согласия доверителя адвокату может быть предоставлена информация с ограниченным доступом, которая согласно закону должна предоставляться самому доверителю. Например, сведения, составляющие его врачебную тайну согласно статье 13 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации».

 

         При этом необходимо учитывать, что в соответствии с п.1 ст.3 Федеральным законом «О персональных данных» от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ, персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).

 

Положения указанного закона не позволяют адвокату истребовать информацию, содержащую персональные данные, в отношении третьих лиц, но не препятствуют запрашивать информацию, содержащую персональные данные доверителя, с его согласия.

 

Учитывая требования закона «О персональных данных», в запросе о предоставлении информации, относящейся к персональным данным доверителя либо в приложении к такому запросу должно быть отражено согласие доверителя на передачу адвокату указанных сведений.

 

4.3.Законодательством Российской Федерации также может быть установлен определенный регламент предоставления соответствующей категории сведений.

 

Согласно п. 6 ст. 6.1 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в случаях, если законодательством РФ установлен особый порядок предоставления сведений, рассмотрение адвокатского запроса осуществляется в соответствии с требованиями, установленными законодательством РФ для соответствующей категории сведений. Соответственно, допустимо отступление от установленных законодательством РФ требований к адвокатскому запросу в части необходимой для соблюдения требований вышеупомянутого особого порядка. Например, получение адвокатом сведений, содержащихся в Едином государственном реестре недвижимости, осуществляется в соответствии с положениями ФЗ «О государственной регистрации недвижимости» и «Порядка предоставления сведений, содержащихся в Едином государственном реестре недвижимости, и порядка уведомления заявителей о ходе оказания услуги по предоставлению сведений, содержащихся в Едином государственном реестре недвижимости» (утв. Приказом Министерства экономического развития РФ от 23 декабря 2015 г. N 968), в т.ч. в части выполнения условия об оплате данной государственной услуги и соблюдения форм запросов, приведённых в приложениях к указанному Порядку (см. в данной связи также Письмо ФПА РФ от 15.11.2017 № 487-11/17АП, определение ВС РФ от 15.03.2011 № КАС 11-96).

Аналогичные требования могут содержаться и в других нормах, регламентирующих деятельность той или иной организации, являющейся оператором запрашиваемых адвокатом сведений.

 

  1. Ответственность адвоката за нарушение требований к адвокатскому запросу.

 

Статья 17 часть 2 пункт 2.1 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предусматривает, что статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации при незаконном использовании и (или) разглашении информации, связанной с оказанием адвокатом квалифицированной юридической помощи своему доверителю, либо систематическом несоблюдении установленных законодательством Российской Федерации требований к адвокатскому запросу.

 

Кроме того, за разглашение информации с ограниченным доступом адвокат может быть привлечен к административной ответственности (статья 13.14 КоАП РФ).