Куда делась состязательность?

На одном из занятий на курсах повышения квалификации адвокатов профессор стал рисовать схему состязательности сторон в уголовном процессе, он изобразил слева круг и обозначил его «сторона обвинения», справа напротив нарисовал еще один круг, обозначив его «сторона защиты», а сверху между этими двумя кругами поместил третий круг большего радиуса, пометив его условно «суд».
Свои рисунки лектор сопровождал комментариями, говоря о том, что завоеванием нового УПК РФ стал принцип состязательности сторон, сторона защиты противостоит стороне обвинения, а суд как независимый и беспристрастный арбитр со стороны наблюдает за поединком равноправных сторон и разрешает дело.
В тот момент, когда профессор стал рисовать круг с судом, одновременно вся адвокатская аудитория воскликнула: «Вы этот круг не там рисуете, нарисуйте его слева, там же, где и сторона обвинения!».
Лектор не стал менять местоположение большого круга на схеме, прекрасно понимая, что в таком случае состязательности уже не будет, а суд из арбитра одновременно становится стороной по делу. А нашим с Вами коллегам такая схема пришлась не по нраву, потому что они каждый день в судах наблюдают иную картину, на которой суд и сторона обвинения – это, как правило, одна команда.
Совершенно очевидно, что сторона защиты в лице обвиняемого и его защитника, противостоять объединенной коалиции, состоящей из судьи, прокурора и потерпевшего, не сможет, ибо исход такой « состязательности» предрешен.
В этом, на мой взгляд, следует искать основную проблему нового УПК РФ и судебной реформы в целом.
Можно сразу в качестве исключения вывести за рамки обсуждаемой темы суды присяжных, где принцип состязательности сторон в большей степени находит свою реализацию.
В своем постановлении от 14 февраля 2000 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений частей третьей, четвертой и пятой статьи 377 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан А.Б. Аулова, А.Б.Дубровской, А.Я.Карпинченко и др. Конституционный Суд сделал вывод: «Принципы состязательности и равноправия сторон распространяются на все стадии уголовного процесса, прокурор и обвиняемый (осужденный, оправданный) должны обладать соответственно равными процессуальными правами».
Если же проанализировать процессуальные нормы, регулирующие досудебное производство, то состязательность там только снится.
Рассмотрим главные проблемы состязательности сторон в ходе досудебного производства.
Первое
Трудности с приобщением предметов, документов, в том числе и заключений специалистов.

В соответствии с ч. 1 п. 2 ст. 53 УПК РФ: «Защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч.3 ст. 86 УПК РФ».
А в соответствии с п. 3 защитник вправе также привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.
Ч. 3 ст. 86 УПК РФ раскрывает, что защитник вправе собирать доказательства тремя путями: получая предметы, документы и иные сведения, опрашивая лиц с их согласия, истребуя справки, характеристики и иные документы от органов власти и управления, общественных организаций и объединений.
Разработчики УПК РФ возлагали на данные процессуальные нормы особые надежды, считая, что без них принципы состязательности и равноправия сторон не могут быть реализованы. Фактически защитнику разрешается производить «параллельное» расследование.
УПК РФ говорит о том, что защитник собирает не просто предметы и документы, а именно доказательства.
Однако данная процессуальная норма не только не находит реализации в иных нормах УПК РФ, но и противоречит ст. 74 УПК РФ, согласно которой именно суд, прокурор, следователь, дознаватель определяют что является доказательством, а что нет.
Согласно ч. 2 ст. 81УПК РФ вещественные доказательства осматриваются, признаются таковыми и приобщаются к материалам уголовного дела только на основании постановления соответствующего должностного лица.
Так, Б.Т. Безлепкин считает: «ч. 3 ст. 86 УПК РФ заслуживает критического комментария, потому что она не стыкуется с основными положениями доказательственного права и теории судебных доказательств. Субъектом уголовно-процессуального доказывания не может быть лицо, даже не состоящее на государственной службе и не располагающее никакими властными полномочиями для ведения «контрпроцесса» по уголовному делу». (Справочник адвоката по уголовному процессу Москва, 2004г., с.92).
Адвокат, руководствуясь ч. 3 ст. 86 УПК РФ, собрав необходимые предметы и документы, должен заявить ходатайство об их приобщении к материалам уголовного дела.
Заявив такое ходатайство в порядке ст. 119 УПК РФ и обосновав его необходимостью установления обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, (п. 5 ч. 1ст. 73 УПК РФ) адвокат не может быть уверен в том, что его ходатайство будет удовлетворено следователем либо дознавателем.
Многочисленная следственная практика свидетельствует о том, что среднестатистический отечественный следователь, отнесенный законодателем к команде под названием «сторона обвинения», наиболее вероятно откажет в приобщении к материалам уголовного дела предмета или документа, оправдывающего обвиняемого, например, заключение специалиста.
Причину для отказа следователь придумает любую, в том числе и самую абсурдную. А устно он нам может пояснить: «У Вас есть право заявить такое ходатайство, а право разрешать заявленное ходатайство принадлежит нам».
Так, Петрова Т.В. пишет: «К сожалению, не редкой является ситуация, при которой сотрудник органа расследования может посчитать ненужным приобщение документов, предметов к делу, т.е. фактически, потенциальная доказательственно значимая информация в наличии имеется (по мнению стороны защиты), но по решению стороны обвинения она процессуально не оформляется». (Сборник материалов 4 Всероссийской научно-практической конференции. Москва.2007г. с.126.)
И в этот момент защитник сталкивается с первой проблемой состязательности в ходе досудебного производства. Оказывается те доказательства, которые он собирает, реализуя свои процессуальные права, следователь может попросту не принять и не приобщить к делу.
Проблема требует законодательного решения таким же образом, как она решена в ч. 4 ст.271 УПК РФ: «Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон».
Очень полезная норма, не оставляющая для суда никакого судебного усмотрения.
Аналогичная процессуальная норма необходима и на стадии досудебного производства и ее следовало изложить в такой редакции, ч. 4 ст. 119 УПК РФ: «Прокурор, следователь, дознаватель не вправе отказать стороне защиты в приобщении к материалам уголовного дела в качестве доказательств предметов и документов, в том числе и заключения специалистов, для установления любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию».
Приобщив доказательства к материалам уголовного дела по ходатайству стороны защиты, следователь будет обязан их проверить в соответствии со ст. 87 УПК РФ, а потом оценить их в порядке ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.
Если выводы следователя будут противоречить доказательствам стороны защиты, то оценка следователем приобщенных адвокатом доказательств должна содержаться в обвинительном заключении (перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты п. 6 ч. 1 ст.220 УПК РФ).
При этом, прокурор с учетом изменений в УПК РФ, внесенных Федеральным Законом РФ от 5.06.2007г. № 87, будет иметь возможность принять законное и обоснованное решение по делу, анализируя не только доказательства обвинения, но и доказательства, представленные стороной защиты и также находящиеся в материалах уголовного дела.
При отсутствии в деле доказательств защиты, прокурор лишен возможности в порядке п. 2 ч.1 ст. 221УПК РФ вернуть уголовное дело следователю, отменить незаконное или необоснованное постановление дознавателя.
В более удобном положении будет находиться объективный суд, когда к нему поступит уголовное дело, содержащее как доказательства, собранные следователем, так и доказательства, собранные защитником, суду уже не нужно будет тратить время на разрешение ходатайств, необоснованно отклоненных следователем.
Второе
Трудности с допросом свидетелей защиты.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ: «Защитник вправе собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия».
Согласно ч. 2 ст. 159 УПК РФ: «При этом подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела».
Можно произвести опрос важного свидетеля защиты, затем заявить ходатайство о приобщении протокола опроса к материалам уголовного дела и о допросе данного лица в качестве свидетеля, но среднестатистический отечественный следователь может отказать как в приобщении протокола опроса, так и в допросе этого свидетеля. Мотивы для отказа вновь придумает, не мудрствуя лукаво.
К примеру, следователь отказал в допросе свидетеля по той причине, что адвокат в своем ходатайстве не указал, по каким конкретным вопросам следует допросить этого свидетеля.
Другой следователь в своем постановлении написал, что в допросе свидетеля следует отказать, так как им уже собраны доказательства, достаточные для обвинения и допрос этого свидетеля уже ни на что не повлияет. Третий указал, что показания данного свидетеля не могут иметь значение для дела. Четвертый следователь не пожелал допрашивать свидетеля защиты, так как его — свидетеля показания лживые и, скорее всего, продиктованы желанием помочь обвиняемому уйти от уголовной ответственности. Смею предположить, что наши коллеги были очевидцами и иных самых нелепых обоснований таких отказов. \Можно обжаловать действия следователя начальнику следственного органа либо прокурору в соответствии с главой 16, но на разрешение жалобы уйдет время и процессуальная ситуация по делу уже изменится, например, обвиняемый окажется под стражей и запоздалый допрос этого свидетеля вряд ли что-то изменит.
В любом случае, когда перед следователем или дознавателем встает вопрос, производить допрос свидетеля защиты или нет, они его разрешают с учетом своих обвинительных интересов.
К чести УПК РСФСР, в случае отказа защитнику в допросе свидетеля, уголовное дело могло быть возвращено следователю для дополнительного расследования в связи с неполнотой проведенного расследования ввиду нарушения знаменитой ст. 20 УПК, говорящей о необходимости всестороннего, полного, и объективного исследования обстоятельств дела.
Сегодня в УПК РФ нет такой процессуальной нормы, которая бы безусловно обязывала следователя допрашивать свидетелей защиты.
Однако данный процессуальный узел может быть распутан с учетом правовых позиций, изложенных в ч. 4 ст. 271 УПК РФ, но применительно к досудебной стадии. Статью ч.2 159 УПК РФ следовало бы изложить так: «Прокурор, следователь, дознаватель обязаны допросить лицо в качестве свидетеля, специалиста, явившегося по ходатайству стороны защиты в орган, осуществляющий уголовное преследование». Иначе, не понятна непоследовательность законодателя: в ходе предварительного следствия допрос свидетелей защиты — право следователя, а в ходе судебного разбирательства – обязанность для суда.
Необходимо изменить порядок допроса свидетелей защиты у следователя и дознавателя. Только в таком случае стороны защиты и обвинения на стадии досудебного производства получат относительно равные возможности по допросу свидетелей. При этом адвокату не нужно будет мотивировать, для чего необходим допрос того или иного свидетеля, достаточно только привести этого свидетеля в следственный орган.
Абсолютно прав А.В. Смирнов, полагающий, что необходимо развивать состязательность, усиливая дискретные полномочиями сторон, что означает, во-первых, обязательность для официальных органов, определенных законных требований сторон (главным образом, касающихся получения доказательств), а во-вторых, возможность реализации своих прав непосредственно самими сторонами в силу указания закона, без испрашивания каждый раз разрешения у какой-либо процессуальной инстанции. («Журнал российского права», N 12, декабрь 2001 г.).
Именно этим целям соответствуют предложения об изменении порядка допроса свидетелей стороны защиты.
Третье
Невозможность участия защитника в допросах свидетелей защиты.

Еще один важный момент: если защитник вправе самостоятельно собирать доказательства, опрашивать лиц, предположительно владеющих информацией с их согласия, а также ходатайствовать об их допросе следователем в качестве свидетелей защиты, то предполагается, что о показаниях этих свидетелей защитник заранее осведомлен, т.е. на эти показания тайна следствия не распространяется.
Тогда почему бы ни допустить защитника к участию в допросе этих свидетелей у следователя или дознавателя? При этом защитник не будет выполнять обязанности представителя этих свидетелей, дабы не создать оснований для своего отвода при возникновении противоречий с показаниями своего подзащитного.
Адвокат примет участие в допросах свидетелей защиты исключительно как защитник обвиняемого (подозреваемого), заботящийся о том, чтобы показания свидетеля были записаны в протоколе полно и были бы получены без применения недозволенных следственных приемов. Необходимость в таком участии защитника назрела уже давно.
Так, неединичны случаи, когда следователь, удовлетворяя ходатайство защитника, допрашивает свидетеля защиты с явным обвинительным уклоном: записывает в протокол то, что нужно для обвинения, а то, что необходимо для защиты, не пишет.
Находясь наедине с юридически не образованным свидетелем, следователь позволяет себе задавание наводящих вопросов, угрозы и шантаж, использование таких юридических терминов и словарных оборотов, которые не понятны свидетелю. Не спасает и право, предусмотренное ч. 5 ст. 189 УПК РФ, поскольку не каждый гражданин — свидетель способен иметь адвоката.
Такой тенденциозный допрос свидетеля защиты крайне сложно будет признать недопустимым доказательством в суде, поскольку протокол допроса по форме будет соответствовать закону, также сложно будет признать его недостоверным доказательством, поскольку в нем имеются подписи свидетеля о правильности записей в протоколе и об отсутствии замечаний и дополнений к нему.
Попытки свидетеля защиты в суде уточнить и дополнить свои первоначальные показания будут расценены прокурором и судом как желание изменить показания, что чревато уголовной ответственностью по ст. 307 УК РФ.
Таким образом, отсутствие возможности у защитника присутствовать при допросе свидетеля защиты фактически может привести к тому, что добросовестный гражданин — свидетель защиты может под давлением следователя превратиться в свидетеля обвинения, что неизбежно может сказаться на законности будущего приговора.
Возникает вопрос: если стороны защиты и обвинения равноправны, то почему адвокат в течение нескольких месяцев производства предварительного расследования не имеет право знать, какие показания дали свидетели защиты? И как в таких условиях адвокату состязаться со следователем, заявлять ходатайства, формулировать свою защитительную позицию?
В США нет такой усложненной и продолжительной досудебной стадии и поэтому состязательность сторон начинается непосредственно в суде. В России стадия предварительного расследования растянута во времени: от 2 до 12 месяцев и чаще всего продолжительнее, чем стадия судебного разбирательства.
Как раз в это протяженное время досудебного производства состязательность такова, что следователь безраздельно господствует на процессуальном ринге, нанося адвокату запрещенные удары, когда руки у последнего связаны.
Четвертое
Необоснованные отказы в постановке вопросов стороной защиты при назначении экспертиз.

При назначении экспертиз следователем обвиняемый и его защитник вправе реализовать свои права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, в частности, такие как ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту и др.
Нет необходимости дополнительно останавливаться на важности этого следственного действия, поскольку в большинстве случаев именно от результатов той или иной судебной экспертизы зависит квалификация действий обвиняемого, мера пресечения, и конечно его процессуальная судьба.
Защитник совместно с обвиняемым вправе ходатайствовать о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, однако следователь может такое ходатайство оставить без удовлетворения.
Между тем, в целях реализации принципа состязательности и равноправия при назначении судебной экспертизы сторона защиты должна иметь право ставить любые вопросы эксперту таким же образом, как это делает следователь, причем круг этих вопросов не должен зависеть от следственного усмотрения. Такое право не создает никому дополнительных проблем. Если поставленный вопрос окажется не относимым к предмету экспертизы, либо некорректным, то эксперт даст соответствующий ответ либо сообщит о невозможности дать заключение по поставленному вопросу.
На практике среднестатистический отечественный следователь разрешает ходатайства адвоката о постановке дополнительных вопросов эксперту исходя из своих коньюктурных обвинительных интересов: то, что выгодно обвинению оставит, а то, что выгодно защите – уберет. Такого быть не должно.
Не ясно, в связи с чем право присутствовать при производстве судебной экспертизы адвокат и его подзащитный могут получить только с разрешения следователя и почему для этого недостаточно одно лишь ходатайство стороны защиты?
Совершенно очевидно, что присутствие защитника при производстве судебной экспертизы – это мощный гарант законности и обоснованности заключения эксперта.
Сегодня мы все чаще сталкиваемся с фактами злоупотреблений экспертов в интересах следствия.
Так, следователи госнаркоконтроля назначают химические экспертизы экспертам из того же госнаркоконтроля, при этом у следователя и эксперта единое руководство, одинаковая служебная форма и специальные звания, единые цели, а экспертизы делаются в кабинетах, соседствующих с кабинетами следователей и оперативников. При такой корпоративности и отсутствии объективного контроляне удивительно, что эксперты свободно манипулируют граммами. Если бы защитник получил безусловное право присутствовать при проведении таких экспертиз, в частности, при определении веса наркотического средства, у эксперта никаких дурных помыслов уже не возникло бы.
Пятое
Отсутствие независимого арбитра в ходе досудебного производства.

Согласно фундаментальной схеме уголовного судопроизводства стороны обвинения и защиты соревнуются друг с другом, а независимый и беспристрастный суд подводит итоги этого соревнования, выполняя функцию разрешения уголовных дел.
В ч. 3 ст. 15 УПК РФ роль суда недвусмысленно определена: «Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты..».
Если в ходе судебного разбирательства арбитром является суд, то в ходе досудебного производства такого независимого арбитра не имеется. Таким судьей мог бы стать прокурор.
Однако прокурор согласно ст. 37 УПК РФ отнесен к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Хотя он и обязан осуществлять надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия, для стороны защиты это слабое утешение, потому что прокурор в любом случае остается в «неприятельской» команде стороны обвинения.
Совершенно очевидно, что не может быть полноценной состязательности, когда на процессуальном ринге твой противник одновременно является и арбитром этого поединка.
Такая функциональная система приводит к тому, что многочисленные ходатайства защитника об исключении доказательств, о производстве следственных действий, о допросе свидетелей, о назначении экспертизы, о прекращении уголовного дела либо уголовного преследования не удовлетворяются.
Именно по этой причине прагматично мыслящие адвокаты на стадии досудебного производства осознанно не заявляют никаких ходатайств и занимают пассивно-выжидательную позицию, тем самым, ожидая суда, с которым и связывают надежды на справедливое рассмотрение своих доводов.
А. Давлетов справедливо считает: «О равноправии сторон в доказывании речи нет, ибо сторона защиты как была, так и осталась ходатаем перед полновластным следователем. Процессуальная самостоятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств, несмотря на несколько новых предложений в тексте УПК оказалась фикцией. Можно ли всерьез говорить о равноправии, если на одной стороне орган расследования, наделенный теперь только одной функцией обвинения (уголовного преследования) со всем арсеналом мер принуждения, с правомочиями определять ход расследования, отклонять ходатайства защиты, решать судьбу дела (прекращать, приостанавливать, продлевать сроки, направлять в суд и т.д.), а с другой — защитник и обвиняемый, вооруженный правом не свидетельствовать против себя и заявлять ходатайства?! А главное — над «состязающимися» сторонами нет судьи». («Российская юстиция», N 8, август 2003 г.)
Отдаление прокурора от функции расследования уголовных дел согласно Федерального Закона РФ от 5.06.2007г. № 87, можно рассматривать как первый шаг к ослаблению обвинительной функции и выведению прокурора из команды обвинения на досудебной стадии.
Можно говорить о том, что в ходе предварительного следствия сторона защиты может обращаться в суд в порядке ст. 125 УПК РФ, обжалуя действия и решения следователя и прокурора. Однако такая возможность не всегда решает отмеченные выше проблемы.
Так, в соответствии со ст. 125 УПК РФ обжаловать в суд можно не любые действия и решения прокурора, следователя и дознавателя, а лишь такие, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства. К тому же, согласно требованиям п.3 ч.2 ст. 38 УПК РФ, следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, и суд по этой причине на досудебной стадии не станет указывать следователю, каких свидетелей допрашивать, а каких нет, какие документы приобщать к делу, а какие нет.
Серьезные проблемы имеет состязательность сторон и в ходе судебного разбирательства, но это тема для отдельного изучения.
Осуществление в уголовном процессе принципа состязательности и равноправия сторон означает не только отделение стороны обвинения и стороны защиты друг от друга, но и создание по возможности равных условий для использования сторонами предоставленных им процессуальных прав.
К сожалению, на данный момент такие условия для стороны защиты не созданы.
Не вызывает никаких сомнений, что квинтэссенцией судебной реформы в Российской Федерации должна стать дальнейшая реализация принципа состязательности и равноправия сторон, в том числе и на досудебной стадии. Состязательность из фиктивной должна стать эффективной.
Можно было бы пренебречь состязательностью на досудебной стадии, успокоив себя тем, что в ходе судебного разбирательства имеется возможность реализовать защитительные процессуальные полномочия и восполнить следственные изъяны, если бы не одна проблема: в суде уже может быть поздно……
Если проанализировать обвинительные приговора, то в их основе чаще всего доказательства, добытые следователем: это протокола следственных действий, показания потерпевших и свидетелей, оглашенные судом, заключения экспертиз, т.е. то, что было получено при отсутствии состязательного процесса с нарушениями прав стороны защиты на представление доказательств.
Судья, все еще находится под следственным гипнозом и ориентируется на показания лиц, допрошенных в ходе досудебного производства, показания свидетелей в обвинительном приговоре и соответственно в протоколе судебного заседания старается привести в соответствие с их показаниями, изложенными в обвинительном заключении. Всеобщая компьютеризация судебной системы всей страны в этом помогает, следователи любезно делятся с судьями дискетами с обвинительными заключениями. Таким образом, предварительное расследование остается основной стадией уголовного судопроизводства, а судебное разбирательство с провозглашенной состязательностью сторон превращается в формальность.
Отвечая на вопрос, поставленный в заглавии статьи, все-таки удается обнаружить место нахождения состязательности, она покоитсяв ч. 3 ст. 123 Конституции РФ и в ч. 1 ст. 15 УПК РФ и пока не торопится спуститься в Российские суды и следственные органы, как бы давая нам понять, что для ее реального пришествия еще не созданы правовые условия.

Нвер ГАСПАРЯН,
адвокат, член квалификационной комиссии АП Ставропольского края
 

Наш журнал

Свежий номер журнала

Голосование

Вы читаете "Вестник АПСК"




Результаты голосования